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PPP项目的前提条件及项目融资

来源:上海房产纠纷律师 发布于:2017-1-15 17:57:43 点击量:

一般情况下,PPP项目合同条款并不会在合同签署时全部生 效,其中部分特定条款的生效会有一定的前提条件。只有这些前 提条件被满足或者被豁免的情况下, PPP项目合同的全部条款才 会生效。 如果某一前提条件未能满足且未被豁免, PPP项目合同的有 关条款将无法生效,并有可能进一步导致合同终止,未能满足该 前提条件的一方将承担合同终止的后果。 

一、前提条件 (一)前提条件的含义和作用。 前提条件,也叫先决条件,是指 PPP项目合同的某些条款生 效所必须满足的特定条件。 对项目公司而言,在项目开始实施前赋予其一定的时间以完 成项目的融资及其他前期准备工作,并不会影响项目期限的计算 及项目收益的获取。 而对政府方而言,项目公司只有满足融资交割、审批手续等 前提条件才可以正式实施项目,有利于降低项目的实施风险。 

(二)常见的前提条件。 根据项目具体情况的不同,在项目正式实施之前需要满足的 前提条件也不尽相同,实践中常见的前提条件包括: 1.完成融资交割——通常由项目公司负责满足。完成融资交割是 PPP项目合同中最重要的前提条件,只有确 定项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金的情况 下,项目的顺利实施才有一定保障。 根据项目双方的约定不同,完成融资交割的定义也可能会不 同,通常是指:项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资 方提交所有融资文件,并且融资文件要求的就本项目获得资金的 所有前提条件得到满足或被豁免。 

2.获得项目相关审批—由项目公司或政府方负责满足。 根据我国法律规定,项目公司实施 PPP项目可能需要履行相 关行政审批程序,只有获得相应的批准或备案,才能保证 PPP项 目的合法合规实施。 在遵守我国法律法规的前提下,按照一般的风险分配原则, 该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的 一方负责满足,例如: (1)如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批,则该 义务可由项目公司承担; (2)如果无政府协助项目公司无法获得相关审批,则政府 方有义务协助项目公司获得审批; (3)如果相关审批属于政府方的审批权限,则应由政府方 负责获得。 

3.保险已经生效——由项目公司负责满足。 在 PPP项目中,保险是非常重要的风险转移和保障机制。政 府方为了确保项目公司在项目实施前已按合同约定获得了足额的保险,通常会将保险(主要是建设期保险)生效作为全部合同条 款生效的前提条件。 常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关保险的规定 (请见本章第十四节)购买保险,且保单已经生效,并向政府方 提交了保单的复印件。 

4.项目实施相关的其他主要合同已经签订——由项目公司负 责满足。 在一些  PPP项目合同中,政府方为进一步控制项目实施风 险,会要求项目公司先完成项目实施涉及的其他主要合同的签署 工作,以此作为 PPP项目合同的生效条件。 常见的安排是:项目公司已根据项目合同中有关规定签订工 程总承包合同及其他主要分包合同,并且向政府方提交了有关合 同的复印件。 

5.其他前提条件。 在  PPP项目合同中双方还可能会约定其他的前提条件,例 如,项目公司提交建设期履约保函等担保。 

二、前提条件豁免 上述前提条件可以被豁免,但只有负责满足该前提条件的一 方的相对方拥有该豁免权利。 

三、未满足前提条件的后果 (一)合同终止。如果双方约定的上述任一前提条件在规定的时间内未满足, 并且另一合同方也未同意豁免或延长期限,则该合同方有权终止 项目合同。 (二)合同终止的效力和后果。 1.合同项下的权利和义务将终止。 如果由于未满足前提条件而导致合同终止,除合同中明确规 定的在合同终止后仍属有效的条款外,其他权利义务将终止。 2.经济赔偿。 如因合同一方未能在规定的时间内满足其应当满足的前提条 件而导致合同终止的,合同另一方有权向其主张一定的经济赔 偿,但经济赔偿的额度应当与合同另一方因此所遭受的损失相匹 配,并符合我国合同法关于损害赔偿的规定。 3.提取保函。 为了更好地督促项目公司积极履行有关义务、达成相关的前 提条件,政府方也可以考虑在签署 PPP项目合同时(甚至之前) 要求项目公司就履行前提条件提供一份履约保函。具体项目中是 否需要项目公司提供此类保函、保函金额多少,主要取决于以下 因素: (1)在投标阶段是否已经要求项目公司提供其他的保函; (2)是否有其他激励项目公司满足前提条件的机制,例如 项目期限或付费机制的设臵; (3)项目公司不能达成前提条件的风险和后果; (4)政府方因项目无法按时实施所面临的风险和后果;(5)按时达成前提条件对该项目的影响;等等。 如果项目公司未能按照约定的时间和要求达成前提条件,且 政府方未同意豁免该前提条件时,政府方有权提取保函项下的金 额。

第五节  项目的融资 PPP项目合同中有关项目融资的规定,不一定会规定在同一 条款中,有可能散见在不同条款项下,通常包括项目公司的融资 权利和义务、融资方权利以及再融资等内容。 

一、项目公司的融资权利和义务 在 PPP项目中,通常项目公司有权并且有义务获得项目的融 资。为此,PPP项目合同中通常会明确约定项目全生命周期内相 关资产和权益的归属,以确定项目公司是否有权通过在相关资产 和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资,以及是否有权通 过转让项目公司股份(关于股权变更的限制,请见本章第十节) 以及处臵项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。 与此同时,由于能否成功获得融资直接关系到项目能否实 施,因此大多数 PPP项目合同中会将完成融资交割作为项目公司 的一项重要义务以及 PPP项目合同全部生效的前提条件(关于融 资交割以及具体前提条件的安排,请见本章第四节)。 

二、融资方的权利 为了保证项目公司能够顺利获得融资,在 PPP项目合同中通 常会规定一些保障融资方权利的安排。融资方在提供融资时最为 关注的核心权利包括: (一)融资方的主债权和担保债权。 如果项目公司以项目资产或其他权益(例如运营期的收费 权)、或社会资本以其所持有的与项目相关的权利(例如其所持 有的项目公司股权)为担保向融资方申请融资,融资方在主张其担保债权时可能会导致项目公司股权以及项目相关资产和权益的 权属变更。因此,融资方首先要确认 PPP项目合同中已明确规定 社会资本和项目公司有权设臵上述担保,并且政府方可以接受融 资方行使主债权或担保债权所可能导致的法律后果,以确保融资 方权益能够得到充分有效的保障。 (二)融资方的介入权。 由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影 响,因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无 法在约定期限内补救时,可以自行或委托第三方在项目提前终止 前对于项目进行补救(关于项目提前终止的机制,请见本章第十 八节)。为了保障融资方的该项权利,融资方通常会要求在   PPP 项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协 议对融资方的介入权予以明确约定。 

三、再融资 为了调动项目公司的积极性并保障融资的灵活性,在一些 PPP项目合同中,还会包括允许项目公司在一定条件下对项目进 行再融资的规定。再融资的条件通常包括:再融资应增加项目收 益且不影响项目的实施、签署再融资协议前须经过政府的批准 等。此外,PPP项目合同中也可能会规定,政府方对于因再融资 所节省的财务费用享有按约定比例(例如 50%)分成的权利。

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